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只有三句话的人力资源外包协议也叫劳动合同吗?

2012-12-22 | 瑞方人力

只有三句话的人力资源外包协议也叫劳动合同吗?

一、典型案例
黄某在岗位外包公司工作了一年后离职。离职一个月后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求岗位外包公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计4万余元。
    开庭时，岗位外包公司拿出一份协议，该协议写在一张A5大小的纸上。协议内容是：“名称：岗位协议，甲方：某商贸公司，乙方：黄某。正文：1.黄某担任业务员；2.月工资2500元加提成；3.本协议自双方签订后生效。”协议下方有黄某的签名、岗位外包公司的盖章和签订日期。签订日期是在黄某入职后几天。
    黄某看到这份协议非常生气，声称自己根本没有签过这样的协议。但他承认上面的签名是真的，但那是从自己留在岗位外包公司的一个笔记本上撕下来的，自己当时在上面签名只是表明所有权，根本就不是签署什么协议。协议的内容是后来岗位外包公司自己加上去的。
    岗位外包公司则声称该协议是双方协商签订的。协议的内容虽然岗位外包公司一方的人写的，但是双方协商好的，因此黄某才会在协议下面签字。协议虽然比较简单，但从协议的内容来看，仍然是一份劳动合同。
仲裁结果：
    武汉某区劳动争议仲裁委员会最后作出裁决，认为该协议是关于双方劳动关系的约定，虽然缺乏必备条款，但仍然是一份劳动合同。黄某主张这份协议是岗位外包公司自己伪造的，但没有提供相应证据，又认可其签字的真实性，故其主张不予采信。既然双方已经签订劳动合同，那么岗位外包公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资，黄某不服裁决，又向法院提起诉讼，法院一审、二审均维持了该裁决

二、本案件适用相关法律条款
《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款。
三、案例点评
   通过这个案子，我们来了解一些劳动合同签约的知识。
    1.打官司打的是证据，证据未必完全符合客观事实。
   例如本案中，不排除岗位外包公司提交的劳动合同确有伪造之可能，但由于黄某无法证明这一点，仲裁委只能认定合同真实。
2.是否是劳动合同，是由合同（即协议）的内容以及双方关系的实质来决定的，而不取决于协议的名称。
   如果双方是劳动关系，协议的内容是双方关于劳动关系履行中的权利义务的约定，如工资、工作内容等，那么这就是一份劳动合同，即使协议的名称叫“劳务协议”、“聘用协议”、“雇佣协议”、“岗位协议”或者其它名称。反过来讲，如果双方不是劳动关系，例如已达退休年龄的员工与岗位外包公司签订一份正式的劳动合同，双方的关系仍然只能是雇佣关系而非劳动关系。
    3.不完全具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，并不必然导致劳动合同无效。
    《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款，但如果合同中不具备全部九项内容，合同并非就因此无效。所缺乏的内容，双方可以根据法律法规的规定履行或填补。例如工作时间和休息休假，国家有相应的法规规定。
     4．能够确定合同双方身份、工作岗位和工资的合同就可以算是是一份有效的劳动合同。
    目前实务中，要求还是比较宽松的。实务中司法人员的态度是，签订劳动合同虽然是《劳动合同法》的强制要求，但未签订劳动合同本身对外包人力资源的权益并没有实质的损害，因此如果因为劳动合同条款有缺陷就判定为未签订劳动合同应支付双倍工资，对岗位外包公司太过苛刻。如在本案中，岗位与工资是劳动关系中最重要的内容，对这两项有约定，即认定为签订了劳动合同。但如果这两项关系内容都没有，如应届毕业生找工作签订的三方协议，仅仅表明同意接收，则很难被当作劳动合同。另外，岗位外包公司双方的信息要达到能够确认当事人的程度。
    5.未在合同正文条款后签字的劳动合同无效。
    根据通常人们的签约习惯，合同都是条款在前，最后签字和书写日期，最后的签字代表当事人愿意受以上条款约束。曾经有一个案例，外包人力资源在合同第一页前面的乙方信息处亲笔填写了自己的姓名、住址等信息，但合同最后却没有签名。后来打起官司，法院判决为未签订劳动合同。合同前面填写信息，顶多只能说明外包人力资源看过这个合同，但绝不能代表外包人力资源已签字同意按该劳动合同履行义务。另外一个类似的案例是，岗位外包公司拿出一份合同，外包人力资源在合同尾部有签字，但在签字之后又增加了一些岗位外包公司一方人员手写的关于工资的几个条款。同样的，在外包人力资源签字之后的条款，如果外包人力资源不予认可，应该不发生法律效力。这些签约规则不仅适用于劳动合同，也适用于其它普通民事合同。如果没有这些签约规则，我们将毫无交易安全可言。
   6.录用通知书不是劳动合同。
    录用通知书（即所谓的“OFFER”）是岗位外包公司一方单方面发出的通知，并非双方认可的合同。即使外包人力资源有签收，那也只能代表外包人力资源已经知道了通知的内容，而不代表外包人力资源同意受通知书上的条款约束。这就好象外包人力资源接到了岗位外包公司解除劳动合同的通知，不代表外包人力资源就同意解除劳动关系一样。
四、操作提示
未签订劳动合同的双倍工资，岗位外包公司会怎么抗辩？
    所谓仲裁与诉讼，通常是按照所谓“等腰三角形”的格局进行，即原被告（仲裁阶段是申请人与被申请人两方）各自主张，仲裁员或法官兼听各方意见，居中裁判。那么，对于未签劳动合同的双倍工资，用人单位可以提出什么样的抗辩理由呢？而针对岗位外包公司的抗辩，外包人力资源又该如何应对？

   岗位外包公司策略一：否认劳动关系。
    既然双方不存在劳动关系，自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。这其中又有下面三种情况：1.完全否认外包人力资源一方提供劳动；2.承认提供劳动或劳务，但否认双方是劳动关系；3.承认劳动关系，但认为双方属于非全日制用工。
    外包人力资源对策，搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。
   岗位外包公司策略二：主张双方已签订劳动合同。
    这其中又可能有几种情况：1．岗位外包公司拿出劳动合同。包括极简单的劳动合同；如前面所引的案例——只有三句话的协议也叫劳动合同吗？一般只要约定了岗位与工资的协议就会被当作劳动合同。2．签订了劳动合同，但只有一份，或者没有给外包人力资源一份，都算是签订了劳动合同。3．如果岗位外包公司拿出了劳动合同，但外包人力资源发现劳动合同上的签名是伪造的，那么外包人力资源可以申请鉴定。如果外包人力资源只是声称签名系伪造，但不申请鉴定，则仲裁或法院会认定签名真实，从而认定已经签订了劳动合同。4．岗位外包公司拿出外包人力资源的其它声明，或者签收的文件，说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有外包人力资源认可或签字，而且其内容表明双方确实签订了劳动合同，则岗位外包公司主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的，即使仲裁及诉讼时岗位外包公司确实拿不出劳动合同。
   岗位外包公司策略三：缩短用工时间。
    双倍工资计算的最常见的期间，是从入职后到签订劳动合同之前。如果将入职时间尽量往后推，则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以岗位外包公司会尽量将入职时间往后推迟。入职时间是要由岗位外包公司举证的。如果岗位外包公司主张外包人力资源的入职时间比外包人力资源一方所主张的更靠后，那么用人单位应该拿出证据来，否则就应该按照外包人力资源所主张的时间来认定。
   岗位外包公司策略四：降低双倍工资的计算基数。
     这里涉及到几个小问题：双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内？《劳动合同法》条文是说“应当向外包人力资源每月支付二倍的工资”，但所谓“工资”，按理说是包括加班工资的。但目前的做法是：如果加班费已经发放，计算双倍工资时也不再剔除。如果加班工资有拖欠，未发放，也不会支持外包人力资源主张将拖欠的加班费再计算双倍。这无疑显得有些矛盾，但实务中就是如此。
    不管怎样，加班费是否计入双倍工资还是有争议的。从岗位外包公司的角度，可以主张将原来发的工资里面所包含的加班费剔除。而从外包人力资源一方的角度，则可不同意这种做法，如果有拖欠加班费，还可以主张加班费也属于工资，也应该双倍计算。两方面的主张都有一定道理。
岗位外包公司策略五：时效抗辩。
    时效是指权利得到法律救济的期限。《劳动争议调解仲裁法》规定，时效自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因而岗位外包公司以仲裁时效期间已过为由抗辩，在北京的某些城区是可能得到支持的。
    此时，外包人力资源应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。
（瑞方人力）

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