未订立无固定期限劳动合同的二倍工资上限

裁判要旨：用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但是，该情形是否有11个月的上限，法无明文。根据法律体系解释和司法的利益衡量原则，不订立无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，该情形下二倍工资的支付应有11个月的上限。

一、案情

上诉人：陈毅龙

被上诉人：北京华南大厦有限公司（以下简称华南公司）

陈毅龙诉称：其于1996年到华南公司工作，与公司订立了劳动合同。后双方又分别于2006年、2007年订立了两次一年期的固定期限劳动合同，最后一份劳动合同约定合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日，陈毅龙向华南公司提交书面申请，称其在公司已经连续工作12年，要求与公司订立无固定期限劳动合同，但被公司拒绝。2008年10月27日，华南公司向陈毅龙送达终止劳动合同通知书，告知陈毅龙于当日至2008年10月31日不必再来公司上班，2008年11月3日至2008年11月5日来公司办理相关离职手续，且公司会根据《劳动合同法》的相关规定给予经济补偿。2008年11月10日，华南公司向陈毅龙出具解除劳动合同的书面通知。2008年11月15日，华南公司再次向陈毅龙发送提前办理离职手续及结清相关费用通知。

陈毅龙于2009年3月23日申诉至北京市西城区劳动争议hr369.com仲裁委员会，请求仲裁裁决：撤销华南公司解除与其劳动关系的决定；华南公司与其订立无固定期限劳动合同并支付其2008年11月16日起至订立无固定期限劳动合同之日止的双倍工资。仲裁委支持了陈毅龙的部分申诉请求，裁定双方订立无固定期限的劳动合同，但是没有支持陈毅龙申请的2008年11月16日起至订立无固定期限劳动合同之日止的双倍工资。

陈毅龙遂起诉至北京市西城区人民法院，请求判令华南公司支付其2008年11月16日起至订立无固定期限劳动合同之日止的双倍工资。

华南公司则辩称：陈毅龙无法胜任岗位职责且多次严重违反公司《员工行为规范守则》和《劳动纪律管理制度》，华南公司与其终止劳动合同完全符合有关法律规定，故不同意陈毅龙的诉讼请求。

二、审判

北京市西城区人民法院经审理认为，按照法律规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。根据查明的事实，陈毅龙在华南公司工作已经超过10年，在双方劳动合同期限届满前30日，陈毅龙已向华南公司提出订立无固定期限劳动合同的申请，华南公司应与陈毅龙订立无固定期限劳动合同。陈毅龙与华南大厦公司在原订立劳动合同未履行完毕前发生劳动争议，华南大厦公司拒绝与陈毅龙订立无固定期限劳动合同，做法欠妥。但陈毅龙以此要求华南大厦公司支付未订立书面劳动合同两倍工资，缺乏依据。遂判决华南大厦公司应按该院核定月工资数额支付陈毅龙2008年12月至订立无固定期限劳动合同止的工资。

宣判后，陈毅龙不服一审判决，提起上诉。

北京市第一中级人民法院经审理后认为，根据《劳动合同法》的规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自劳动者提出订立无固定期限劳动合同之日起至订立无固定期限劳动合同之日止，向劳动者每月支付二倍的工资。由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限应不超过11个月。本案中，陈毅龙符合订立书面无固定期限劳动合同的条件，而华南公司未依法与陈毅龙订立书面无固定期限劳动合同，故华南公司应当自2008年11月16日起向陈毅龙每月支付二倍工资，支付期限计算到2009年10月15日止。之后，由华南公司按照陈毅龙的月工资数额支付陈毅龙工资。

二审法院依法改判：本判决生效后十日内，北京华南大厦有限公司支付陈毅龙二○○八年十一月十六日至二○○九年十月十五日期间未签无固定期限劳动合同二倍工资十七万三千五百四十八元一角、二○○九年十月十六日至二○一一年八月十五日期间工资十七万三千五百四十八元一角，以上共计三十四万七千零九十六元二角。

三、评析

本案争议焦点是：用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同时，支付双倍工资差额应否有11个月的上限问题。

根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，未订立无固定期限劳动合同的双倍工资支付的起算时间是“应当订立无固定期限劳动合同之日起”，而截至时间，没有规定。司法实践中，通常有两种做法。第一种做法是，不规定截止时间，即计算二倍工资的周期可能长于11个月的上限；另一种做法是以11个月为上限，与第八十二条第一款的规定保持一致，体系完整。

笔者赞同二审法院有11个月上限的观点。理由如下：

（一）《劳动合同法》第八十二条第二款存在法律漏洞

《劳动合同法》第八十二条第二款对用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，仅规定自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，却未规定支付上限，引致司法实践中的裁判尺度不一。一种观点认为需自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，直至订立无固定期限合同之日。因为只要是用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同，其违法情形就一直延续，就应承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。另一种观点则认为，用人单位给未订立无固定期限劳动合同的劳动者的双倍工资不应超过11个月，否则会变相加重用人单位的负担。

笔者认为，《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，存在法律漏洞。立法过程中由于各种主观原因导致法律规定本身的缺陷、不周密等造成法律适用困难的现象，均可称为法律漏洞。法律漏洞主要包括：法律调整的空白现象、法律概念的模糊性、个别法律规范与整个立法目的冲突等。法律漏洞需要法官在司法实践中根据立法原则和立法目的填补。即法官在审理一个具体案件时，对可适用的法律规则、规则的意义、规则与特定案件的连接性、如何从规则中引申出公平合理的裁判等问题作出判断，这个过程就是法官解释法律的过程。

（二）未订立无固定期限劳动合同双倍工资有11个月的支付上限具有合理性

法官解释法律一般基于“举重以明轻”的类推原则、体系解释及利益均衡原则的考量展开。

1．“举重以明轻”的类推原则

“举重以明轻”是指法律法规虽未明文规定，但根据法律规范的宗旨，其行为事实比法律规定的更有适用的理由。该原则的运用可以弥补法律规定的不足。在私法领域，所谓“重”，指其法律要件较宽或法律效果为广，所谓“轻”，指其法律要件较严，法律效果较窄。既然是“举重以明轻”，那么就要求适用对象在法律要件上较参照物窄，在法律效果上较参照物更小。即较轻微的违法行为所承担的法律责任就理所当然地不能重于危害较大的违法行为的法律责任。该原则的适用前提是法律存在漏洞从而依照法律规范的目做出解释。

与首次未订立书面劳动合同相比，用人单位未订立无固定期限劳动合同的违法性较轻，对劳动者的利益损害相对较小。首次未订立书面劳动合同影响的是劳动者与用人单位是否存在劳动关系，不订立劳动合同还会影响劳动者的如下权益：没有明确的劳动关系凭证，没有明确的劳动合同期限，双方约定的工资难以证明，容易被用人单位减低或者克扣工资，容易被用人单位随意调动工作岗位，没有明确的工作时间和加班费发放规定，没有劳动安全和卫生方面的约定，在养老、医疗、失业、工伤、生育等方面就没有保障。而法律规定应当订立无固定期限劳动合同的情形是建立在劳动者已经长期为用人单位服务的基础上，劳动者有订立无固定期限劳动合同的选择权和辞职权，对其利益影响较之首次未订立书面劳动合同也较小。