三问就业歧视究竟该如何界定？
三问就业歧视究竟该如何界定？由58同城被指招聘歧视诉求职者侵权看平等就业保护
■电视节目招聘的法律意义如何认定？
■企业招聘中是否就业歧视如何界定？
■用人单位如果被冤枉应该如何救济？
近日,电视招聘求职者赵鹏因在微博上发文称58同城歧视同性恋而被起诉一事，引起了媒体和网友的广泛关注。该案不仅再次引起了人们对电视招聘法律意义的思考。同时，由于该案与前不久曹菊诉巨人在招聘中存在性别歧视一案相距不远，使得就业歧视再度跃入人们的眼帘。那么电视招聘法律意义究竟如何？通常情况下，用人单位哪些做法构成就业歧视？司法实践是如何认定的？员工遭遇就业歧视后该如何维权？企业若被冤枉，该如何救济？
为此，本报记者就本案相关情况采访了马国华、黄兴国及张建徽三位律师。
一问：电视招聘的法律意义如何界定？
资料：58同城和赵鹏在电视招聘节目《非你莫属》上达成招聘意向，但赵鹏后来并未入职。
1、节目中达成的招聘意向有何法律意义？算是录用通知吗？
马国华律师指出：“招聘意向”不是录取通知书。意向是一种未分化的、没有明确意识的需要，它使人模模糊糊地感到要干点什么，但对于为什么要这么做、怎么去做都还是不大清楚的。意向也许很快会消失，但也可能作为动机产生的一个阶段而转为意图。“录取通知”是正式被录取的入职告知，具有《劳动合同法》上双方建立劳动关系的证据作用。因此 单凭意向，不能起到建立劳动关系的证据作用。
张建徽律师指出，所谓“录用通知”是指用人单位向应聘者做出的欲与其建立劳动合同关系的意思表示。这一意思表示应当明确工作岗位、劳动报酬等基本内容。如果在节目中达成的招聘意向对于工作岗位、劳动报酬均已经有具体的内容，则属于录用通知。
2、达成录用意向后，如果没有正式录用是否要给个说法？
马国华律师：达成意向以后，没有正式录用，也是经常有的现象；意向达成以后， 或许还有一次面试、二次考核、调档审查等等步骤。不一定都会给出“不予录用”的明确理由，招聘单位对此是有选择权的。
黄兴国律师指出，作为负责任的公司应该给个说法，作为认真的求职者，不去公司了也应当告诉公司。
张建徽律师指出，依据《劳动合同法》第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。这与《合同法》的原则是相通的。明确的录用意向，可以参考《合同法》中的“要约”来对待。如果应聘者做出了接受录用的承诺，根据诚实信用原则，用人单位应当与其签订劳动合同，正式录用应聘者。如果没有正式录用，用人单位就不只是给个说法就行了，要赔偿劳动者损失。
3、达成录用意向后，最终没有录用是否应支付补偿或者赔偿？
马国华律师：如果没有事先的约定，没有被录用， 是没有支付补偿、赔偿金的前提的。
张建徽律师指出，如果没有正式录用，用人单位违反诚实信用原则，应当赔偿应聘者损失，包括参加应聘支出的差旅费等实际损失以及劳动者因放弃其他单位录用机会的损失。
黄兴国律师说，如果仅仅是达成意向，最终没有能够实际入职，单位不用支付补偿金，即使个人要求公司承担缔约过失责任，恐怕也存在很大的举证风险，很难说是不是能得到支持。因为员工个人很难证明他的实际损失，因为他一直也没有工作。
二问：如何界定就业歧视？
资料：赵鹏在新浪微博报料，称未被录取是因为他是同性恋，“58同城歧视同性恋。”赵鹏说：“我就在微博上询问这件事。姚劲波(58同城CEO)在微博上评论我，说我跟他们企业文化不符。”赵鹏表示，他通过原告内部员工得知，拒录是因为他是同性恋，因此才发此微博。
1、 就业歧视的含义是什么？
黄兴国律师表示，应当说超出职位本身需求的就业障碍，都属于就业歧视，但是这个东西非常隐蔽，而且不易为劳动者掌握。比如要求前台文员必须会唱歌跳舞，普通男员工要有篮球特长，这些歧视都超出了工作职位本身的要求。
张建徽律师指出，所谓就业歧视，是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高等与岗位工作无关的因素，采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者平等就业权利的行为。
2、 通常用人单位哪些做法构成就业歧视？
马国华律师认为：首先，网上言论是否代表企业的正式意见有待商榷，没有通过正式的场合所做的评价、意见，往往不能视为正式的录用单位的官方意见。其次，在没有正式建立劳动关系之前， 劳资双方在网上的相互评论、辩论，是不严肃的。在正式录用之前， 双方就开始了“网战”，很容易影响今后和谐的劳资关系的建立。通常情况下，招聘单位的考察意向，或许有“婚否”字样，但是不会涉及到员工隐私的考察，比如，是否同性恋等。因此，硬是强加给招聘单位是因为“同性恋”等原因被拒绝录用，是没有依据的，网络以及道听途说都不能成为证据。
黄兴国律师说，目前的社会现实是，用人单位有很大的决定权，经常可以见到设定如户口，身高等各种限制，不排除有歧视的嫌疑。
张建徽律师指出，最常见的就业歧视为用人单位因性别、户籍、相貌、身体健康状况等原因而拒绝应聘者。通常用人单位在招聘要求中列明：限本市户籍，限男性（或女性），限已婚等内容，或者拒绝招录乙肝病毒携带者等情况，均容易构成就业歧视。
3、 劳动者遭遇就业歧视后该如何维权？比如如何申请仲裁，如何起诉等。
黄兴国律师认为，目前对于这类问题，还没有明确的维权途径，这也是该案件为社会所关注的原因，个人认为遭受就业歧视后到底能不能维权，怎么维权。对于个人是否遭受到了公司的不公正对待我们暂且不论，毕竟事实是需要法院来认定的，单就这个争议的维权方法来说，本案确实有一定的开创意义。
张建徽律师指出，现实当中，遭遇就业歧视后，劳动者可以依法向用人单位住所的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对于裁决不服的，可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。
三问：企业若被冤枉，该如何救济？
资料：58同城认为，这篇微博对原告及原告法定代表人进行谩骂和歪曲事实的描述，无端指责其歧视残疾人和同性恋，造成了恶劣影响。因此起诉赵鹏赔偿损失及合理支出达50万元。
1、 被指就业歧视，企业的哪些权益受到了侵害？
黄兴国律师指出，那么企业的声誉有可能遭到损害，正如诉讼中企业提到了名誉权受到侵害，遭到了负面评价。
张建徽律师指出，根据《民法通则》第一百零一条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。因侮辱、诽谤，歪曲事实而使企业、公民的社会评价降低，侵犯了企业的名誉权。
2、 企业权益遭侵害后如何救济？有哪些举证责任？
黄兴国律师称，目前走诉讼的途径，是企业维权的最好的路径，对于侵权事实和损害结果，按照侵权类的民事诉讼，公司应当承担相应的举证责任。
张建徽律师指出，企业名誉权遭到侵犯了，可以向侵权行为地法院提起诉讼，要求侵权人停止侵害、排除妨害、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。企业应当对侵权人侵权的事实提供相应证据，如侵权人发表的不实言论，网上发帖内容均可以作为证据使用。
3、 具体维权方式有哪些？索赔额度如何计算？
张建徽律师指出，企业的维权方式一般为向侵权行为地法院提起诉讼，如果侵权行为情节严重的，涉嫌损害商业信誉罪，则可以向公安机关报案。
根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》侵权人的责任承担形式为：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。
因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。
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